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StartAufmacherHintergründe und Ausblick::Rechtstipp zum Thema Bestpreisklauseln

Hintergründe und AusblickRechtstipp zum Thema Bestpreisklauseln

Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat dieses Jahr „enge“ Bestpreisklauseln für nicht zulässig erklärt. Sie beeinträchtigten den Wettbewerb, gleichzeitig sei Booking.com nicht unbedingt darauf angewiesen, entschied der Kartellsenat in Karlsruhe (Az. KVR 54/20). Bis dahin war es ein langer Weg – Rechtsanwalt Peter Hense erklärt die Hintergründe. 

„Bitte seien Sie versichert, dass die Änderungen in unseren Verträgen das Ergebnis einer Vereinbarung mit den französischen, italienischen und schwedischen Wettbewerbsbehörden sind und mit weiteren europäischen Wettbewerbsvereinigungen („NCAs“) und der europäischen Kommission abgestimmt wurden. Diese Vereinbarung ist sowohl mit dem deutschen und europäischen Wettbewerbsrecht vereinbar.“ (E-Mail von Booking.com an Vertragspartner, 2015)

Was sind die Hintergründe?

Als Booking.com die obigen Zeilen an seine Vertragspartner formulieren ließ, wusste das Unternehmen wohl bereits, dass die Aussagen mehr Wunsch als Wirklichkeit darstellten. Was war geschehen? Wenige Tage vor dieser Mail führte Booking nach dem Scheitern seiner umfassenden und daher „weit“ genannten Bestpreisgarantie seine neue „enge“ Bestpreisgarantie ein, die Hotels weiter verbot, auf der eigenen Website günstigere Preise anzubieten als sie an das Buchungsportal selbst übermitteln.

Die Lage war bereits zu dieser Zeit prekär: Frankreich schritt mit der „Loi Macron“ zum Schutz der Hoteliers gegen Bestpreisklauseln ein, und in Italien, Belgien, Österreich sowie der Schweiz waren gesetzliche Verbote in greifbarer Nähe. Auch in Deutschland hegte niemand Zweifel daran, dass sowohl „weite“ als auch „enge“ Bestpreisklauseln wettbewerbsbeschränkend und nichtig sind. Das Bundeskartellamt hatte ja bereits 2013 die Sache auf den Punkt gebracht: „In einem Erstvertrag darf nicht festgelegt werden, welche Preise der Vertragspartner in Verträgen mit Dritten (Zweitvertrag) fordern darf.“

Dieser Satz fasst treffend zusammen, worum es in den kartellrechtlichen Sachverhalten geht. Ein dominantes Unternehmen im Markt darf nie bestimmen, dass ein Hersteller, Händler oder Dienstleister die eigenen Preise nicht unterbieten darf. Eine solche vertragliche Verpflichtung ginge ja „zu Lasten Dritter“, wie Juristen es formulieren, weil Kunden und Reisende mit Einheitspreisen konfrontiert würden und damit der Wettbewerb um den besten Preis und das beste Produkt zum Erliegen käme; eine Art Planwirtschaft entstünde. Das Kartellrecht, das einen fairen Wettbewerb und damit marktwirtschaftliche Verhaltensweisen zum Wohle aller sichern soll, kämpft gegen derartige Wettbewerbsbeschränkungen, da diese Gift für jede funktionierende Volkswirtschaft sind.

Es darf dabei nicht aus dem Blick geraten, welchen Risiken Hotelunternehmen durch eine Unterzeichnung der Distributionsverträge mit Booking.com ausgesetzt waren und sind. Denn wer Bestpreisklauseln vereinbart, der trägt als Teilnehmer an der kartellrechtswidrigen Preisabsprache ein erhebliches rechtliches und wirtschaftliches Risiko. Das erscheint zunächst ungerecht, da Hotels seit Jahren aufgrund der Marktposition von Booking.com keine andere Wahl haben, als auf die nahezu unverhandelbaren Entweder-oder-Verträge („take it or leave it“) des Portals einzugehen, da dessen Marktmacht über Wohl und Wehe des Erfolgs von Hotelunternehmen vor allem im Bereich der Stadthotellerie entscheiden kann.

Für Absprachen drohen Bußgelder

Ohne „oder“ gegen Booking.com erfolgreich zu sein, dieses Glück ist nur wenigen Hoteliers und Ketten beschieden. Die Rechtslage ist dennoch deutlich: 2016 entschied der Europäische Gerichtshof (EuGH) in Sachen „Eturas“, einer litauischen Reiseplattform, dass Preisabsprachen in Bezug auf Reisepreise kartellrechtswidrig sind und Teilnehmern an solchen Absprachen, zu denen im Falle von Booking.com eben auch die Hotels zählen, erhebliche Bußgelder drohen. Das Gericht bot aber zugleich einen Ausweg: Ein Absehen von Sanktionen käme dann in Betracht, wenn man sich a) von den rechtswidrigen Klauseln distanziere, b) diese der zuständigen Aufsichtsbehörde melde und c) systematisch missachte. Allein 2015 nutzten mehr als 6.000 Betriebe in Deutschland die Möglichkeit des Widerspruchs gegen die enge Bestpreisklausel, viele meldeten den Verstoß dem Bundeskartellamt, und nicht wenige brachen auch immer wieder aus dem mit Booking.com vereinbarten Preiskorsett aus.

Während der E-Commerce-Riese Amazon sich bereits 2013 in Deutschland endgültig von seinen illegalen Bestpreisklauseln verabschiedete, fing Booking.com zu diesem Zeitpunkt in Kenntnis der Rechtswidrigkeit seiner Vertragsbedingungen erst so richtig damit an. Das Ziel heiligte die Mittel, und das Ziel war, die unangefochtene Nummer 1 des europäischen Hotelmarktes zu bleiben.

Wobei „Hotelmarkt“ nicht nur die Vermittlung meint, denn Booking spricht öffentlich seit Jahren von seinen Hotels und von seinen Gästen und behandelt Hotels oft wie Bittsteller, die sich Zugang zu den Gästen von Booking.com durch gestaffelte Provisionen erkaufen müssen. Und das ohne jede Garantie, diese Gäste jemals in Stammkunden des Hotels konvertieren zu können.

Pay to play – or die

Booking.com tritt also mitunter auf, als würden Personal und Immobilien in der Hotellerie ihm gehören. Und in der öffentlichen Wahrnehmung hat sich Booking.com zu einem derart zentralen Anlaufpunkt für Hotelbuchungen entwickelt, dass Name und Marke der gesuchten Unterkunft gegenüber der „Booking.com-Brand“ in den Hintergrund rücken. Ein vor wenigen Jahren eingeführter Sortier-Algorithmus („Visibility Boosting“) filtert für jede Destination nur diejenigen Hotels heraus, die besonders hohe Kommissionen an Booking.com zahlen und die damit zwar kurzfristig für Auslastung sorgen, aber – Ironie des Schicksals – der Entwicklung eigener Technologie und der Ausbildung eigenen qualifizierten Personals die notwendige Liquidität entziehen. Pay to play – or die.

Aktuelle Pläne des Unternehmens

Aktuelle Pläne des Unternehmens richten den Blick noch weiter nach vorn und auch in die Breite, denn Booking.com möchte das dominierende Unternehmen im europäischen Reisemarkt werden und dabei das volle horizontale Sortiment aus Hotel, Flug, Mietwagen, Restaurant und sonstigen Reiseleistungen anbieten.

Hoteliers, die heute mit Booking.com oder anderen Marktbegleitern kontrahieren, sollten nicht ungelesen die vorgelegten Verträge unterschreiben, die auch heute noch neben Bestpreisklauseln eine Vielzahl weiterer kartellrechtlich problematischer Regelungen enthalten. Manche OTA fordert zum Beispiel marktmissbräuchlich Zugriffsrechte auf das letzte verfügbare Zimmer, die beste Ausstattung, den besten Tisch im Restaurant, die Provisionierung der jenseits der reinen Zimmerbuchung erzielten Umsätze mit dem Gast („Ressort-Klauseln“) oder, unabhängig von der Laufzeit des Distributionsvertrages, die Einräumung lebenslanger Lizenzen an den aktuellsten Bildern, Texten, Videos und jeglichem Social-Media -Content der Hotels („Content Parity“).

In all diesen Fällen sollten Hoteliers nicht jeden „Schabernack“ mitspielen, der ihnen vertraglich als Feature präsentiert wird, sondern kühl kalkulieren und die vom EuGH angeratenen Schritte beachten: Anzeige der zweifelhaften Praktiken beim Bundeskartellamt, Widerspruch gegen die Regelungen gegenüber dem Vertragspartner sowie ein regelmäßiges Abweichen von diesen rechtswidrigen Verpflichtungen, das zu dokumentieren ist.

Entscheidung des BGH

Doch all diese Facetten spielten noch keine Rolle bei der aktuellen Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGH). Niemand kann erwarten, dass in einem Gerichtsverfahren sämtliche branchenrelevanten und branchenverwandten Themen erschöpfend behandelt werden. Vor Gericht geht es in der Regel um eine Streitfrage, nicht Dutzende. Freunde klarer Worte, die bereits an dem eben zitierten Statement des Bundeskartellamts Gefallen gefunden haben, werden auch diese Sätze des BGH mögen: „‚Enge‘ Bestpreisklauseln sind nicht mit dem Kartellrecht vereinbar. […] Die enge Bestpreisklausel beschränkt den Wettbewerb beim Anbieten von Hotelzimmern. Die gebundenen Hotels dürfen im eigenen Onlinevertrieb keine günstigeren Zimmerpreise und Vertragsbedingungen anbieten als auf Booking.com. Ihnen wird dadurch insbesondere die naheliegende Möglichkeit genommen, die eingesparte Vermittlungsprovision vollständig oder teilweise in Form von Preissenkungen weiterzugeben und dadurch Kunden zu werben.“

Man kann nicht behaupten, dass die Entscheidung des Bundesgerichtshofs überraschend kam. Man kann auch nicht erwarten, dass angesichts der fortbestehenden Dominanz und des bekannten Verhaltens von Booking.com nunmehr die Ära von Fairness und Partnerschaft im Verhältnis zwischen Hotellerie und ihrem größten Vertriebspartner anbrechen wird. Aber Gerichtsentscheidungen wie die vorliegende nehmen Booking.com die Macht, sich als den Hort der besten Preise zu inszenieren. Hotels haben es selbst in der Hand: Je mehr beste Preise für alle Leistungen ausschließlich auf Hotelwebsites verfügbar sind, desto stärker schwindet die Macht der Portale und desto stärker wird der eigene Direktvertrieb.


Peter Hense (Bild: Spirit Legal)

Zum Autor

Peter Hense ist Rechtsanwalt und Partner bei Spirit Legal Rechtsanwälte. Er arbeitet im internationalen IT- und Technologierecht, dem Recht der Nutzung von Daten sowie in der zugehörigen Prozessführung (Privacy Litigation). Seine Schwerpunkte sind Distribution, Travel Technology, Mobility und Advertising Technology.


 

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